20 Ago Jornadas de trabajo eternas que pueden costar la custodia compartida
Los horarios de camareros, pilotos o directivos les penalizan en su relación con los hijos en caso de divorcio.
PATRICIA ESTEBAN
La semana pasada, la Audiencia Provincial de Badajoz retiró la custodia compartida a un camarero porque, según argumentó, su horario era incompatible con el cuidado de sus hijos. La noticia, que en absoluto es un caso aislado, pone de relieve la doble penalización (familiar y laboral) que sufren algunos progenitores por el exceso de trabajo. Las jornadas interminables en la hostelería, los complicados horarios de los pilotos, las guardias de los bomberos o los constantes viajes de los directivos, son un lastre a la hora de discutir el régimen de los hijos en los divorcios.
Aunque aún no está generalizada, la custodia compartida ha dejado de ser una excepción y se otorga ya en tres de cada diez separaciones. Según el Tribunal Supremo, es el régimen “deseable” pues garantiza a los padres participar en igualdad de condiciones en el crecimiento de sus hijos. Esto, en la práctica, se traduce en que los jueces no penalizan a quien trabaja a tiempo completo, pero, tal y como admiten los abogados de familia, en un gran número de casos, si no hay posibilidad real de conciliar, tampoco habrá custodia.
La disponibilidad horaria, afirma Paloma Zabalgo, socia directora del despacho que lleva su nombre, “es un requisito tanto para la custodia compartida como para la exclusiva”. En su opinión, la sentencia de Badajoz está bien fundamentada porque analiza todas las circunstancias en juego y concluye que la situación actual del padre no es la mejor para los hijos. No se trata de comprometerse a organizarse en un futuro, como alegó el trabajador. En Derecho de familia, subraya Zabalgo, “los futuribles no existen, los experimentos no valen; lo que prima es el beneficio de los hijos”. Esto no quiere decir que los progenitores con horarios más complicados no puedan tener la custodia, pero sí deberán hacer un esfuerzo extra para conciliar.
No obstante, cada caso es un mundo. Como señala Rosa López, socia de ABA Abogadas, no penaliza igual tener un mal horario si el otro progenitor tampoco lo tiene mucho mejor (por ejemplo, si los dos son directivos). Según explica la letrada, el juez suele fijarse en “cómo se haya conciliado en el pasado” y buscan mantener la situación existente antes del divorcio para que los menores “noten la menor diferencia posible”. No es, por tanto, solo un tema de horarios, sino también de voluntad del padre o la madre. Aunque es cierto que, en ocasiones, es la propia custodia compartida (por el reparto de tiempos) la que facilita la conciliación.
Nuevo recurso
Tradicionalmente, los trabajadores han tenido dos instrumentos legales para compaginar familia y trabajo: la excedencia y la reducción de jornada, aunque ambos conllevan una merma económica. Desde marzo, sin embargo, cuentan con un tercero: la llamada jornada a la carta, que permite al empleado solicitar un horario adaptado.
Tal como previeron los laboralistas, esta reforma es conflictiva y en los tribunales ya afloran los litigios. El abogado Victor Canalda recurrirá al Supremo el caso de un jefe de jardinería que solicitó entrar una hora más tarde para poder dejar a su hijo en el colegio los días que lo tiene a su cargo. La empresa se opuso alegando que el horario lo imponía la contrata. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña ha dado la razón a la compañía primando la organización empresarial a la conciliación del empleado.
Según Canalda, aunque la ley no da un derecho subjetivo al trabajador sino una “expectativa”, los jueces tienen que ponderar los intereses en juego. En la medida en que organizativamente pueda, explica, la empresa deberá amoldarse a las necesidades del empleado. No será válida, en consecuencia, una negativa basada en que “genera un agravio comparativo con sus compañeros”, reflexiona el letrado. El café para todos o los motivos de legalidad ordinaria, afirma, no pueden obstaculizar la flexibilidad si enfrente hay “intereses constitucionalmente protegidos como la protección de la familia y la prohibición de discriminación”. Sin duda, explica, será problemático si son varios los empleados que piden otro horario, pero las compañías deberán valorar las solicitudes de aquellos que tienen hijos para que prevalezcan, por ejemplo, sobre los que quieren poder ir al gimnasio.
¿Cuándo se entenderá justificada una petición de horario y cuándo no? Este es un tema muy controvertido. Recientemente, el TSJ de Galicia aseveró que la empresa no puede exigir al empleado que demuestre que no tiene otra forma de conciliar. No obstante, como señala Canalda, aquí hay discrepancia entre tribunales. “Hay demasiados vacíos y muchos jueces prefieren no meterse hasta que esto llegue al Supremo y sea él quien lo aclare”.
Mientras la jurisprudencia arroja luz sobre las zonas oscuras, el reto es que las empresas logren equilibrar por sí mismas sus intereses organizativos y las necesidades de conciliación de los trabajadores. Las compañías, afirma Fernando Bazán, socio de Deloitte Legal, temen una avalancha de solicitudes que dificulten su producción y puedan “pervertir” el buen fin de la norma. Por ejemplo, plantea: “¿qué ocurre si se contrata a alguien para que viaje y después pide una concreción horaria que, en la práctica, le impide viajar?”. La casuística hace prever un gran número de litigios, por lo que, al final, “serán los tribunales los que irán definiendo los criterios a seguir”, incide. Ahora bien, tal y como concluye Bazán, a la pregunta “¿debería ser un motivo para pedir la jornada a la carta el riesgo de perder la custodia de los niños?”. La respuesta, al menos en el plano teórico, debe ser que “sin duda, sí”.
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